Дата размещения статьи: 09.11.2016
По общему правилу, предусмотренному ч. 5 ст. 389.13 УПК РФ, ходатайства сторон о вызове в апелляцию свидетелей удовлетворяются, если суд апелляционной инстанции признает вызов таких свидетелей необходимым. Пункт 2 ч. 1 ст. 389.11 УПК РФ, регулируя, помимо прочего, порядок разрешения ходатайств и о вызове свидетелей на стадии назначения заседания суда апелляционной инстанции, предписывает судье разрешать такое ходатайство с точки зрения его обоснованности.
Часть 6 ст. 389.13 УПК РФ также прямо предусматривает, что ходатайства сторон об исследовании доказательств и вызове в этих целях свидетелей, экспертов и других лиц разрешаются судом в порядке, установленном ч. 1 и 2 ст. 271 УПК РФ. В свою очередь, ч. 1 и 2 ст. 271 УПК РФ по своему смыслу предусматривают разрешение судом ходатайств с точки зрения их обоснованности.
Статья 119 УПК РФ предусматривает право сторон заявлять ходатайства о производстве процессуальных действий для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения и постановления суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными.
По общему смыслу ст. 389.1, 389.8, 389.9, ч. 1 и 7 ст. 389.13 УПК РФ главным назначением апелляционного производства служит проверка доводов сторон о незаконности, необоснованности и (или) несправедливости приговора.
Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 27.11.2012 N 26 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции» (абз. 2 п. 13) разъяснил, что при принятии решения о необходимости вызова свидетелей (ч. 5 ст. 389.13 УПК РФ) суду апелляционной инстанции следует исходить из того, будут ли их показания иметь значение для вывода суда о законности, обоснованности и справедливости обжалуемых приговора или иного судебного решения.
———————————
Российская газета. N 283. 07.12.2012.
Из указанного разъяснения и совокупности вышеназванных норм закона, на наш взгляд, следует, что суд апелляционной инстанции обязан исследовать лишь те доказательства, которые касаются обстоятельств, оспариваемых сторонами, и на которые они указывают в своих апелляционных жалобах, представлениях и возражениях.
Однако с учетом особенностей правового регулирования положения свидетелей, явившихся в суд (ч. 4 ст. 271 УПК РФ), в науке уголовного процесса особую дискуссию вызвал вопрос об обязательности допроса в апелляции свидетеля, явка которого в суд апелляционной инстанции обеспечена.
Так, норма ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ в своей первоначальной редакции предусматривала, что ходатайства об исследовании доказательств, в том числе и о допросе свидетелей, экспертов и других лиц, разрешаются судом в порядке ст. 271 УПК РФ. А согласно ч. 4 указанной статьи УПК РФ в суде первой инстанции допрос свидетеля или специалиста, явка которого обеспечена, является обязательным. Со ссылкой на эту норму многие ученые отмечали обязанность суда апелляционной инстанции допросить явившихся в суд свидетелей, специалистов и иных лиц .
———————————
См., например: Аширбекова М.Т. Новые доказательства в суде апелляционной инстанции // Российская юстиция. 2013. N 5. С. 24; Червоткин А.С. Апелляция и кассация: Пособие для судей. М.: Проспект, 2010. С. 97; Лазарева В.А., Закотянская А.Ф. Российская апелляция — какой она будет? // Уголовное судопроизводство. 2012. N 3. С. 20 — 22; Лазарева В.А. Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ и УПК РФ. Первый опыт критического осмысления / под ред. Н.А. Колоколова. М.: Юрист, 2011. С. 51.
Однако законодатель Федеральным законом от 23.07.2013 N 217-ФЗ внес изменения в ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ, прямо указав, что ходатайства сторон об исследовании как новых, так и ранее исследованных судом первой инстанции доказательств разрешается в порядке ч. 1 и 2 ст. 271 УПК РФ. То есть если ранее норма ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ предусматривала возможность применения ст. 271 УПК РФ полностью (в том числе и ч. 4 этой статьи), то сейчас четко предписано применять лишь ч. 1 и 2.
———————————
Федеральный закон от 23.07.2013 N 217-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и статьи 1 и 3 Федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» по вопросам совершенствования процедуры апелляционного производства» // Российская газета. N 163. 26.07.2013.
По данному поводу А.С. Александров и И.И. Никитченко справедливо отмечают, что новая редакция ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ (в ред. ФЗ от 23.07.2013 N 217-ФЗ) направлена на то, чтобы «отцепить» от апелляционного разбирательства принципиальную в плане обеспечения непосредственности норму, содержащуюся в ч. 4 ст. 271 УПК РФ .
———————————
Александров А.С., Никитченко И.И. Допрос в суде апелляционной инстанции // Мировой судья. 2013. N 10. С. 4.
Действительно, логика указанных законодательных изменений ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ свидетельствует о позиции законодателя о неприменимости к апелляционному разбирательству ч. 4 ст. 271 УПК РФ. Насколько это правильно — вопрос дискуссионный, но воля законодателя здесь, на наш взгляд, выражена ясно.
Об этом же свидетельствует и судебная практика: например, по уголовному делу в отношении К., осужденной районным судом по ч. 4 ст. 111 УК РФ, суд апелляционной инстанции отказал в допросе свидетеля защиты, ранее допрошенного в суде первой инстанции, хотя его явка в судебное заседание апелляционной инстанции была обеспечена, фактически ссылаясь на отсутствие необходимости в допросе данного свидетеля .
———————————
Уголовное дело N 1-7(22-1319) // Архив Яранского районного суда Кировской области за 2014 г.
На наш взгляд, полное исключение из апелляционного разбирательства нормы ч. 4 ст. 271 УПК РФ не способствует разумному балансу между качеством апелляционной проверки, справедливостью судебного разбирательства, с одной стороны, и разумным сроком судебного разбирательства — с другой. Такого же мнения придерживается М.Т. Аширбекова .
———————————
Аширбекова М.Т. Полная апелляция по Уставу уголовного судопроизводства 1864 года и ее рецепция современным уголовно-процессуальным законодательством // Актуальные проблемы российского права. 2014. N 4. С. 733 — 739.
Поэтому необходима законодательная корректировка данной проблемы следующим образом.
Относительно первой категории свидетелей, ранее допрошенных в суде первой инстанции и явившихся в суд апелляционной инстанции, нам видится необходимым обязательное удовлетворение соответствующего ходатайства одной из сторон об их допросе. Поскольку явка свидетелей обеспечена, их допрос не приведет к затягиванию процесса. В то же время непосредственный допрос указанных свидетелей судом апелляционной инстанции приблизит исследование и оценку их показаний к общим принципам доказательственного права: непосредственности и устности, оценки по внутреннему убеждению (ст. 240, 17 УПК РФ).
Иное не соответствует и буквальному смыслу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ, поскольку в этом случае суд апелляционной инстанции без согласия сторон откажется исследовать доказательства, на которых суд первой инстанции обосновал свое решение, обжалуемое сторонами в апелляционном порядке. В связи с чем в УПК РФ необходимо прямо закрепить обязанность суда апелляционной инстанции удовлетворять ходатайство сторон о допросе свидетелей, ранее допрошенных в суде первой инстанции, при обеспечении их явки в суд в соответствии с ч. 4 ст. 271 УПК РФ.
Сложнее дело обстоит с допросом явившихся в суд апелляционной инстанции свидетелей, ранее не допрашивавшихся в суде первой инстанции. Исходя из критериев реализации сторонами своих процессуальных функций в суде первой инстанции, таких свидетелей можно разбить на две категории:
1) свидетели, о допросе которых заявлялось в суде первой инстанции, но в данном ходатайстве судом первой инстанции было отказано;
2) свидетели, о допросе которых не заявлялось в суде первой инстанции. Обе эти категории подпадают под понятие новых доказательств (ч. 6.1 ст. 389.13 УПК РФ).
В силу ч. 6.1 ст. 389.13 УПК РФ новые доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, заявившее ходатайство об их исследовании, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.
Соответственно, если сторона уже заявляла в суде первой инстанции ходатайство о допросе какого-либо свидетеля, которое было отклонено судом первой инстанции в порядке ст. 271 УПК РФ, то сторона сделала все от нее возможное, и в таком случае уважительность причин непредставления доказательства подразумевается и вопрос по существу ходатайства должен разрешаться уже с точки зрения его обоснованности в соответствии с ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ, т.е. с позиций допустимости и относимости показаний этого свидетеля к обстоятельствам, на которые ссылаются стороны в своих апелляционных жалобах, представлениях и возражениях.
Но случай обеспечения явки в суд апелляционной инстанции свидетеля, с учетом положений ч. 4 ст. 271 УПК РФ, имеет существенную специфику, претендующую на исключение из данного общего правила разрешения ходатайств в суде апелляционной инстанции.
Так, по смыслу закона ч. 4 ст. 271 УПК РФ является исключением из правил оценки относимости доказательства, об исследовании которого заявлено стороной. В частности, суд первой инстанции при обеспечении стороной явки свидетеля в судебное заседание обязан в любом случае удовлетворить ходатайство стороны и допросить указанного свидетеля независимо от мнения противоположной стороны процесса или суда о возможной неотносимости к существу дела показаний этого свидетеля. То есть здесь законодатель полагается на добросовестность стороны, обеспечившей явку свидетеля в суд, предоставляя ей самой право предварительно оценивать относимость к делу показаний данного свидетеля (а окончательная оценка относимости уже будет даваться судом при вынесении приговора или иного итогового решения по делу).
Суд второй инстанции действует на тех же принципах состязательности и равноправия сторон перед судом (ст. 15 УПК РФ), в том числе их равного права на представление в суд доказательств (ст. 244, ч. 1 ст. 389.13 УПК РФ). Поэтому применение судом апелляционной инстанции в указанных случаях нормы ч. 4 ст. 271 УПК РФ будет свидетельствовать о справедливости судебного разбирательства, сбалансированном сочетании требований закона о разумном сроке уголовного судопроизводства и качестве проверки законности и обоснованности приговора.
При этом, если в ходе допроса указанного нового свидетеля в суде второй инстанции выяснится, что его показания существенно не влияют на суть дела, то суд апелляционной инстанции лишь убедится в правильности решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении ранее заявленного ходатайства о допросе данного свидетеля; причем на разумном сроке уголовного судопроизводства это существенно не отразится, т.к. явка свидетеля обеспечена. Если же окажется, что показания данного нового свидетеля имеют существенное значение для дела, это будет означать, что суд первой инстанции принял неправильное решение по существу соответствующего ходатайства и тем самым необоснованно ограничил одну из сторон в праве на представление доказательств. И безусловный допрос такого свидетеля в апелляционной инстанции будет наиболее соответствовать принципу справедливости судебного разбирательства.
Для правильного формирования судебной практики указанное правило об обязательности допроса таких свидетелей, по нашему мнению, необходимо закрепить законодательно. Это одновременно будет и «прививкой» (средством) от возможного необоснованного отказа судами первой инстанции в удовлетворении ходатайств сторон о допросе свидетелей, поскольку вероятность отмены или изменения приговора в вышестоящей инстанции по причине установления новых фактических обстоятельств дела на основании показаний этих самых новых свидетелей логично повлечет более тщательное рассмотрение судами первой инстанции ходатайств сторон об их допросе.
Следующая категория новых свидетелей — это те, ходатайств о допросе которых сторонами ранее не заявлялось. Как и в отношении всех иных новых доказательств, абсолютно обоснованно применима ч. 6.1 ст. 389.13 УПК РФ. То есть суд апелляционной инстанции в первую очередь оценивает, по какой причине сторона своевременно не заявляла соответствующих ходатайств о вызове свидетелей в суде первой инстанции.
И здесь коллизия норм ч. 1 ст. 389.13 и ч. 4 ст. 271 УПК РФ, с одной стороны, и нормы ч. 6.1 ст. 389.13 УПК РФ — с другой, должна решаться как коллизия общей и специальной нормы, так как ч. 6.1 ст. 389.13 УПК РФ по своему смыслу закрепляет императивное правило, что все известные сторонам доказательства должны предъявляться ими в суд первой инстанции, а санкцией за неисполнение данной обязанности как раз и является отказ суда апелляционной инстанции в удовлетворении последующего ходатайства стороны о допросе таких свидетелей.
В случае же признания уважительными причин непредставления в суд первой инстанции таких свидетелей, явившихся затем в суд апелляционной инстанции, на наш взгляд, целесообразно вопрос о допросе таких свидетелей решать с учетом положений ч. 4 ст. 271 УПК РФ. Соответственно, в таких случаях суд апелляционной инстанции, помимо признания уважительности причин непредставления новых доказательств, оценивает только их допустимость. С учетом специфики такого доказательства, как показания свидетеля в суде, при оценке его допустимости учитываются лишь положения ч. 3 ст. 56 УПК РФ о круге лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетеля. В остальном препятствий для допроса данных свидетелей в суде апелляционной инстанции нет.
С учетом всего изложенного, на наш взгляд, следует ч. 5 ст. 389.13 УПК РФ дополнить нормой следующего содержания: «Необходимым является вызов тех свидетелей, допрошенных в суде первой инстанции, показания которых существенным образом касаются обстоятельств, оспариваемых сторонами, и на которые они указывают в своих апелляционных жалобах (представлениях) и возражениях. В любом случае свидетели, ранее допрошенные в суде первой инстанции, а также свидетели, о допросе которых ранее заявлялось стороной, но в соответствующем ходатайстве было отказано судом первой инстанции, при обеспечении явки таких свидетелей в суд апелляционной инстанции подлежат обязательному допросу в соответствии с ч. 4 ст. 271 настоящего Кодекса. Свидетели, ходатайств о допросе которых не заявлялось сторонами в суде первой инстанции, но явка которых в суд апелляционной инстанции обеспечена, подлежат допросу только при признании уважительными причин непредставления в суд первой инстанции этих свидетелей в соответствии с ч. 6.1 ст. 389.13 настоящего Кодекса».
Библиография
1. Аширбекова М.Т. Новые доказательства в суде апелляционной инстанции // Российская юстиция. 2013. N 5. С. 24.
2. Аширбекова М.Т. Полная апелляция по Уставу уголовного судопроизводства 1864 года и ее рецепция современным уголовно-процессуальным законодательством // Актуальные проблемы российского права. 2014. N 4. С. 733 — 739.
3. Александров А.С., Никитченко И.И. Допрос в суде апелляционной инстанции // Мировой судья. 2013. N 10. С. 5 — 9.
4. Лазарева В.А. Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ и УПК РФ. Первый опыт критического осмысления / под ред. Н.А. Колоколова. М.: Юрист, 2011. 188 с.
5. Лазарева В.А., Закотянская А.Ф. Российская апелляция — какой она будет? // Уголовное судопроизводство. 2012. N 3. С. 20 — 22.
6. Червоткин А.С. Апелляция и кассация: Пособие для судей. М.: Проспект, 2010. С. 97.
Свидетели в апелляции, допрос старых и вызов новых свидетелей
I). СТАРЫЕ свидетели
Старые свидетели , ранее допрошенные в I-инстанции
Для вызова нужны недочеты в показаниях
Как искать противоречия в показаниях свидетеля — для его вызова в апелляцию
II). НОВЫЕ свидетели
Новые свидетели , ранее вообще не фигурировавшие в деле
Подача ходатайства в тексте апелляционной жалобы
Подача ходатайства в апелляционном заседании
Участие специалиста в апелляции , суд не может отказать в его привлечении
Старые свидетели, ранее допрошенные в суде I-инстанции
Нормативная база (о вызове ранее допрошенных свидетелей)
— ч.1.1 389.6 УПК ходатайство о вызове свидетелей — в тексте жалобы
— ч.5 389.13 УПК возможность допроса свидетелей — в апелляционном заседании
— п. 13 Пленума № 26 суд может (но не обязан) повторно допросить свидетелей
Суд не обязан вызвать свидетелей в апелляцию
— можно ли вызвать в апелляционное заседание свидетелей и допросить повторно ? Проблема в том, что суд не обязан это делать, и не предрасположен это делать.
— ч.1.1 389.6 УПК ходатайство о вызове свидетелей — в тексте жалобы
а) для того, чтобы вызвать свидетелей, требуется прямо указать это требование в апелляционной жалобе. Но суд не обязан их вызывать, так как, согласно п.2 ч.1 389.11 УПК «судья, изучив поступившее уголовное дело, выносит постановление, в котором разрешаются вопросы: 2) о вызове . в соответствии с ходатайством стороны, заявленным в жалобе свидетелей. если признает данное ходатайство обоснованным «.
— ч.5 389.13 УПК возможность допроса свидетелей — в апелляционном заседании
б) ходатайство о допросе в апелляции ранее допрошенных свидетелей можно заявить непосредственно в ходе апелляционного заседания. При этом, норма ч.5 389.13 УПК оставляет решение вопроса о повторном допросе свидетелей полностью на усмотрение суда «свидетели, допрошенные в суде первой инстанции, допрашиваются в суде апелляционной инстанции, если суд признает их вызов необходимым «.
— п. 13 Пленума № 26 суд может (но не обязан) повторно допросить свидетелей
в) некоторые размытые указания, относительно того, чем должен руководствоваться суд, принимая решение о допросе или отказе в допросе свидетеля приведены в п. 13 Пленума № 26. Но эти указания носят настолько общий, не обязывающий характер, что оставляют трактовку необходимости допроса свидетеля также полностью на усмотрение суда.
Основания для вызова свидетеля в апелляцию
— апелляционный суд никогда не станет вызывать ранее допрошенного свидетеля, если:
а) его показания стабильны и не менялись — на разных стадиях процесса.
б) его показания — не противоречат иным доказательствам.
— то есть, мы имеет только одну причину, которая может послужить причиной вызова ранее допрошенного свидетеля — на повторный допрос в апелляцию.
— эта причина — противоречия (со своими показаниями либо противоречия с другими доказательствами).
Как искать противоречия между своими показаниями
— для их выявления, сопоставляем следующие источники:
— ч.1 144 УПК получение объяснений (до возбуждения дела)
а) проверяем объяснения, данные свидетелем до возбуждения дела ( ч.1 144 УПК ), их Вы обязательно найдете в самом первом томе уголовного дела.
б) проверяем протоколы допросов свидетеля — после возбуждения дела, следователь немедленно после возбуждения дела — передопрашивает лиц, ранее давших объяснения (так как объяснения, получены не в результате следственных действий и не могут использоваться в доказывании).
— п.10 ч.3 259 УПК в протоколе указывается — подробное содержание показаний
в) проверяем протокол судебного заседания, как свидетельские показания отражены в нем ( п.10 ч.3 259 УПК ).
— ч.2 307 УПК изложение доказательственной базы — в приговоре
г) проверяем мотивировочную часть приговора, как показания изложены в ней.
— п. 8 Пленума № 55 нельзя копировать показания — из обвинительного
— нюанс, проверяя приговор, также сопоставляем его текст с содержанием обвинительного заключения, сравниваем два фрагмента — изложение показаний свидетеля в тексте обвинительного и в тексте приговора. Если фрагменты дословно совпадают, это нарушение требований п. 8 Пленума № 55. (Подробнее об этом нарушении можно прочитать здесь: Копирование в приговоре доказательств из обвинительного заключения).
Аргументация в ходатайстве
— в текст Вашего ходатайства, в котором излагается просьба к суду о вызове свидетеля для его допроса в апелляционном заседании, рекомендуем включить следующие аргументы:
— п. 13 Пленума N 26 принятие решения о допросе свидетелей — что учитывается
— сошлитесь в ходатайстве на пункт 13 Пленума № 26 и используйте формулировки из него, укажите в ходатайстве, что именно показания этих свидетелей имеют непосредственное значение для «законности, обоснованности приговора».
Неустраненные сомнения — теоретически разрешимые противоречия
— противоречия между показаниями (либо одного и того же свидетеля, либо между его показаниями и иной доказательственной базой ) — не устранены, что нарушает требования ч.4 302 УПК .
— все эти ошибки могут быть устранены в апелляционном заседании, для чего и требуется допросить свидетеля.
— не устранение противоречий на стадии апелляции, потребует устранить их на стадии кассации, поскольку эти противоречия прямо повлияли на исход дела (п. 20 Пленума № 2), то есть потребуется применение механизма следующей стадии уголовного процесса, хотя имеются все возможности устранить противоречия уже сейчас, на апелляционной стадии.
— помимо противоречий, в качестве основания для вызова ранее допрошенного свидетеля, может быть использован такой аргумент — возможность сообщения им новых, дополнительных сведений.
— такое возможно, если свидетель вдруг сообщает стороне защиты — что он готов дать некие новые показания.
— в этом случае, в ходатайстве требуется указать причины — по которой этот свидетель не говорил эти новые факты при допросе в I-инстанции.
— в этом случае следует учитывать, что появление новых, дополненных версий показаний не оставит равнодушным прокурора. Будьте готовы к тому, что на Вашего свидетеля будет оказано нешуточное психологическое давление (прокурор потребует огласить ранее данные показания, обязательно упомянет норму 307 УК ).
Новые свидетели, не фигурировавшие ранее в деле
— если Вы планируете использовать для защиты в апелляции показания свидетелей, ранее не участвовавших в I-инстанции, то эти «новые» свидетели рассматриваются судом так же как и «новые» доказательства, со такими же препятствиями к их исследованию (см. Проблема для новых доказательств в апелляции и Как обосновать появление в деле нового доказательства).
— п.2 ч.3 86 УПК защитник вправе — производить опрос лиц с их согласия
— п.2 ч.3 ст. 6 N 63-ФЗ право адвоката — опрашивать свидетелей
— сильный аргумент, не позволяющий суду проигнорировать требование о вызове свидетеля: приложение к ходатайству протокола опроса свидетеля (согласно права адвоката на опрос в п.2 ч.3 86 УПК ).
Нормативная база (о вызове новых свидетелей)
— ч.1.1 389.6 УПК ходатайство о новых доказательствах — в тексте жалобы
— ч.6 389.13 УПК ходатайства о вызове новых свидетелей — в заседании
— ч.6 389.13 УПК порядок разрешения ходатайств о вызове новых свидетелей
— п. 12 Пленума № 26 новые доказательства — могут быть исследованы
Процесс вызова свидетелей в апелляцию
I). Ходатайство — на стадии подачи жалобы
— в тексте жалобы Вы должны привести перечень свидетелей, которых Вы просите вызвать в апелляционное заседание ( ч.1.1 389.6 УПК ).
— ч.1.1 389.6 УПК ходатайство о вызове — ранее допрошенных свидетелей
а) если Вам нужен «старый» свидетель — то требуется обосновать причину его вызова. Если не аргументировать свое ходатайство, то суд 100 % не будет вызывать свидетеля, с точки зрения суда это бессмысленно (какой смысл в дублировании ранее данных показаний ?).
— ч.1.1 389.6 УПК ходатайство — о новых доказательствах
б) если Вам нужен новый свидетель, то требуется обосновать:
— указать, что именно он может пояснить суду и как это повлияет на дело.
— объяснить причину, по которой он не был вызван защитой ранее ( ч.1.1 389.6 УПК ).
Первым, в чьи руки попадает ходатайство о вызове свидетелей — будет судья, вынесший приговор. Судья первой инстанции , проверяющий жалобу — это всего лишь технический сотрудник. Он не производит никакой оценки доводов жалобы, это не в его компетенции (это исключительно право апелляционного суда). Не может он и принять по жалобе никаких значимых решений, кроме возврата жалобы для устранения технических недочетов ( ч.4 389.6 УПК ). Поэтому, решение о вызове свидетелей он не принимает.
Вторым, ходатайство о вызове свидетелей увидит судья апелляционного суда, который решает организационные вопросы (перечисленные в 389.11 УПК ) при поступлении дела в апелляцию. Решение этого вопроса начинается как раз на этом этапе.
— п.2 ч.1 389.11 УПК о вызове свидетелей решается — при назначении заседания
— именно этот судья решает, вызывать ли свидетелей в апелляционное заседание ( п.2 ч.1 389.11 ).
Нюанс: о решении, принятом судьей (вызывать или нет) Вас не извещают, Увидеть это постановление может только адвокат, если он будет знакомиться с материалами дела в апелляционном суде.
— возможность ходатайствовать об исследовании новых доказательств сохраняется и для Дополнения к апелляционной жалобе .
II). Ходатайство в апелляционном заседании
— ч.6 389.13 УПК ходатайство о новых свидетелях — в апелляционном заседании
— последний момент для заявления ходатайства о свидетелях — это судебное заседание.
— если судья не принял решение вызвать свидетеля на этапе подготовке к апелляционному заседанию ( 389.11 УПК ), то Вы можете заявить такое требование вторично, непосредственно в судебном заседании ( ч.6 389.13 УПК ).
— Нюанс: требование о вызове (или допросе явившегося по Вашей просьбе) свидетеля можно заявлять, даже если Вы не просили об этом ранее в апелляционной жалобе (как требует ч.1.1 389.6 УПК ). То есть, отсутствие в жалобе такой просьбы не запрещает Вам заявить ее уже в самом судебном процессе.
Отказ в допросе свидетеля нельзя обжаловать
— отказ апелляционного суда допросить явившегося свидетеля нельзя обжаловать самостоятельно (см. п. 4 Пленума № 2). Позже, в кассационной стадии, довод о необоснованности такого отказа приводить можно, но только в основной кассационной жалобе.
Закладка для кассации
— отказ апелляционного суда в допросе свидетеля нужно использовать для кассации. То есть, у защиты появляется основание для отдельного указания в кассационной жалобе на то, что не были устранены противоречия.
— чем аргументированнее было ходатайство о допросе свидетеля.
— чем необоснованнее выглядит отказ в допросе.
— тем больше шансов, что при рассмотрении кассационной жалобы судья запросит дело для изучения.
— самый легкий вариант для защиты, если апелляционный суд вообще не принял решения по заявленному ходатайству, то фактически, он сделал Вам отличный подарок для обжалования в кассационном порядке . Отсутствие принятого решения, это 100% основание для отмены апелляционного постановления (см. пример ).
Вариант: самим привести в суд свидетеля
— можно ли не заявлять ходатайств, а просто обеспечить явку свидетеля в апелляционный суд а затем потребовать его допроса ?
Допрос явившихся свидетелей в апелляции
— в стадии I-инстанции существует удобнейшая норма ч.4 271 УПК , которая обязывает суд допросить свидетеля который явился в суд (независимо от того, был ли этот свидетель привлечен к делу в стадии расследования).
В апелляции это правило не действует
— причина: в формулировке ч.6 389.13 УПК «ходатайства сторон об исследовании новых доказательств, и о вызове в этих целях в судебное заседание свидетелей. разрешаются судом в порядке, установленном ч.1 и ч.2 271 УПК «. Здесь намеренно сделано конкретизированное указание о частях 1-2 нормы 271 УПК, такая формулировка использована для того, чтобы исключить норму ч.4 271 УПК (которая обязывает допросить явившихся свидетелей). То есть в суде II-й инстанции суд не обязан допрашивать явившегося свидетеля.
Что указать в заявлении?
Здравствуйте! В силу ст.327.1. ГПК РФ 1. Суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления.
Суд апелляционной инстанции оценивает имеющиеся в деле, а также дополнительно представленные доказательства. Дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. О принятии новых доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение.
2. В случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.
Суд апелляционной инстанции в интересах законности вправе проверить решение суда первой инстанции в полном объеме.
3. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционных жалобе, представлении, суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью четвертой статьи 330 настоящего Кодекса основаниями для отмены решения суда первой инстанции.
4. Новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.
Источники:
http://xn--80acb5ajmepe8k.xn--p1ai/2348-page.html
http://www.9111.ru/questions/11909156/